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29 de Junho de 2022

Mandado de Segurança contra Auto de Infração Ambiental

Mandado de Segurança - MS somente deve ser utilizado para anular auto de infração de infração ambiental quando houver prova pré-constituída.

Artigo original em https://advambiental.com.br/mandado-de-segurança-auto-de-infracao-ambiental/


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O Mandado de Segurança – MS, também chamado de “writ”, está previsto no art. , incisos LXIX [1] e LXX [2], da Constituição Federal e disciplinado pela Lei n. 12.016/09, o mandado de segurança é uma ação mandamental de rito especial [...] para proteção de direitos individuais ou coletivos, violados ou ameaçados por ato administrativo ilegal [3]. Segundo o art. da Lei n. 12.016/09:

Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O mandado de segurança poderá ser impetrado em caráter preventivo, quando houver ameaça ao direito, ou repressivo, quando o direito já houver sido violado.

O prazo de impetração, por sua vez, é de até 120 (cento e vinte) dias contados da data do ato ilegal, sob pena de decadência.

Por direito líquido e certo, esclarece a doutrina [4], entende-se o "direito que tem comprovação mediante a juntada de documentos pelo impetrante [...] cuja prova está pré-constituída, não se admitindo a produção de provas durante o processo".

O Supremo Tribunal Federal – STF firmou jurisprudência, ademais, no sentido de que "controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança" (Súmula n. 625).

Contudo, a via do mandado de segurança não é a adequada quando não estiver presente a prova pré-constituída acerca do alegado direito líquido e certo, conquanto é incabível a dilação probatória nesta via, sendo, portanto, caso de se ajuizar ação perante as vias ordinárias.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA NO MANDADO DE SEGURANÇA

Quando o exame das matérias de direito agitadas no mandado de segurança dependerem de dilação probatória, como por exemplo, verificar a legitimidade do impetrante para figurar como parte passiva no auto de infração ambiental, não será caso de impetrar o remédio constitucional, porque será imprescindível a produção de provas no curso do processo.

HELY LOPES MEIRELLES [5], discorrendo sobre as provas do direito líquido e certo, anotou:

As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. , § 1º, da Lei 12.016/2009) ou superveniente às informações.

Admite-se também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se confunde com documento. O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante.

Quanto à complexidade dos fatos e à dificuldade da interpretação das normas legais que contêm o direito a ser reconhecido ao impetrante, não constituem óbice ao cabimento do mandado de segurança, nem impedem seu julgamento de mérito. Isto porque, embora emaranhados os fatos, se existente o direito, poderá surgir líquido e certo, a ensejar a proteção reclamada.

JOSÉ ANTONIO REMÉDIO [6], sobre o assunto, leciona:

Em regra, os fatos, cuja prova é exigível no mandado de segurança, são aqueles narrados na petição inicial, em particular o ato apontado como coator.

Basicamente, a prova deverá ser documental, não podendo incidir qualquer dúvida sobre os documentos, porque em mandado de segurança não se admite arguições incidentes, tais como o incidente de falsidade, negativa de relação jurídica, embargos de terceiros, ações cautelares. O fato notório também não depende de comprovação.

O mesmo ocorre no caso de inicial com diversos fundamentos jurídicos, cada qual suficiente para a concessão; eventual falha probatória relativa a um ou alguns deles não obsta o conhecimento do pedido, havendo prova em relação a um deles (ex.: o contribuinte impugna a cobrança do 'imposto predial e territorial urbano', alegando ser inconstitucional a lei que o criou com alíquotas progressivas e não se amoldar o terreno à 'hipótese de incidência' por se encontrar em zona rural; nesse caso, mesmo não se provando que o imóvel se situa em zona rural, o mandado de segurança poderá ser concedido pelo fundamento da inconstitucionalidade).

Comprovados os fatos, sua complexidade ou a complexidade do tema de direito não impedem o julgamento do mérito do mandado de segurança.

Nos termos da Súmula 1289712808/sumulan 625-do-stf"target=" _blank "rel=" nofollow ">625, do STF, 'controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.

De igual modo, JAMES MARINS [7] registrou que a complexidade dos fatos e dificuldades hermenêuticas, por vezes comuns nas lides tributárias, não podem servir de obstáculo ao cabimento do mandado de segurança, não elidindo a possibilidade da existência do direito líquido e certo.

MEDIDA LIMINAR EM AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇAO AMBIENTAL

À vista da legislação que passou a disciplinar o Mandado de Segurança ( art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009), para a concessão de medida liminar, mister a presença dos seguintes requisitos:

  • que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris); e,
  • a possibilidade do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).

Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é o remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final; é procedimento acautelador do possível direito do Impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral, se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa.

Assim, o deferimento da liminar em mandado de segurança visa resguardar possível direito da parte impetrante, para tanto basta a este a apresentação de relevantes fundamentos, assim como a possibilidade da ocorrência de dano pelo não acolhimento da medida.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

A comprovação dos fatos alegados devem ser feitos de plano, razão pela qual o Mandado de Segurança impossibilita a produção da prova necessária para a comprovação da ilegalidade do ato administrativo.

Nesse norte, cumpre-me trazer à baila lições do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, em sua obra Mandado de Segurança, 18ª Edição, Malheiros Editores, 1997, p. 34/35, in verbis:

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança.

Há apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações.

MANDADO DE SEGURANÇA PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA INFRAÇÃO AMBIENTAL

O Mandado de Segurança pode ser usado para fins inibitórios no campo ambiental. Fará o papel da ação declaratória de rito comum.

É justamente o que ocorre quando a insurgência tem como objeto específico deixar de pagar multa indevida, ainda que para tanto use como argumento a inconstitucionalidade da norma.

É caso que poderia ser veiculado por ação declaratória (mas que, na realidade, agrega eficácia mandamental talvez até preponderante). Por isso o uso de mandado de segurança é apropriado.

Além disso, nada impede que se use do mandado de segurança para questionar a constitucionalidade de lei. Ele não será admissível, é claro, somente para isso.

A invalidade da norma será a causa de pedir, um fundamento a ser enfrentado pelo juiz. A partir dali virá a pretensão propriamente dita, que desafiaria diretamente o julgamento.

Isso, inclusive, é próprio do controle difuso de inconstitucionalidade, cabendo a qualquer juiz avaliar a validade de lei que possa ser relevante para o caso concreto.

Em outros termos, não se admite ação (excetuadas aquelas do controle abstrato) que se restrinjam a pleitear o reconhecimento de inconstitucionalidade; mas se permitem pedidos que estejam ancorados na tal inconstitucionalidade.

CONCLUSÃO

O mandado de segurança é o meio jurídico adequado para proteger direito líquido e certo, quando a ilegalidade ou abuso de poder for cometida por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Desse modo, se o impetrante não colacionar aos autos prova pré-constituída acerca do alegado direito para anular um auto de infração ambiental ou multa ambiental, o processo será extinto por inadequação da via eleita, porque haverá necessidade de dilação probatória.

Havendo, portanto, necessidade de produção de provas para se declarar a nulidade do auto de infração ambiental, deve-se recorrer às vias ordinárias, ajuizando, por exemplo, ação declaratória de nulidade de ato administrativo (auto de infração ambiental).

Vale destacar, que a impetração de mandado de segurança contra ato judicial somente é admitida em hipóteses excepcionais, tais como decisões de natureza teratológica, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, situação não evidenciada no caso em apreço.

Também importante destacar, que o terceiro interessado tem legitimidade para impetrar mandado de segurança contra ato judicial. Porém, o uso do writ, em tais casos, também é admitido excepcionalmente, quando o ato seja manifestamente ilegal, e, ainda, possa acarretar danos graves e irreparáveis ou de difícil ou improvável reparação.

[1] LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

[2] LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

[3] CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 5ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2018. fl. 405,

[4] CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 5ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2018. fl. 406.

[5] Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 33. ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 38

[6] Mandado de Segurança individual e coletivo. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 241/245.

[7] Direito Processual Tributário Brasileiro. 6. ed., São Paulo: Dialética, 2012, p. 565.


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